Estudo da Súmula Vinculante 32 (STF) - ICMS

Súmula Vinculante nº 32: O ICMS NÃO INCIDE SOBRE ALIENAÇÃO DE SALVADOS DE SINISTRO PELAS SEGURADORAS. Sessão do dia 16/02/2011.

Julgamento paradigma: RE 588.149/SP (Relator Ministro Gilmar Mendes)

Fontes de pesquisa: o próprio recurso paradigma e a obra de Ricardo Alexandre (Direito Tributário esquematizado. Rio de Janeiro/RJ: Ed. Método, 6ª ed. rev. e atual., 2012)

Dissecando a súmula:

O STJ tinha fixado entendimento sumulado (Súmula 152) no sentido de incidir ICMS nas transações em que as seguradoras negociavam os chamados “bens salvados de sinistro”. Estes consistem no bem recuperado pela seguradora, em caso de perda de mais de 75% do valor em decorrência de sinistro, e posto à venda. Exemplo: um automóvel que foi recuperado depois de a seguradora dar perda total dele (entenda-se: mais de 75% de perda do valor do bem). A referida Corte entendia que essa negociação caracterizaria uma operação mercantil habitual e com valor econômico, devendo ser tributada pelo ICMS. Na Sessão de 13/06/2007, julgando o REsp 73.552/RJ, o STJ decidiu pelo cancelamento da Súmula 152, aderindo ao entendimento do STF, que será exposto a seguir.

Desde esse tempo, o STF já vinha decidindo que tal negociação está compreendida na operação de seguro. Dessa forma, não é de competência dos estados-membros tributá-la, mas sim da União, pois cabe a este ente legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores (CF, art. 22, VII); e, ainda, instituir impostos sobre operações de crédito, câmbio e seguros, ou relativos a títulos de valores mobiliários (CF, art. 153, V).  Na ADI-MC 1.332/RJ (Relator Ministro Sydney Sanches), por via da qual se discutiu lei fluminense que tributava a mesma operação ora analisada, o Relator concluiu que “assim como não compete aos estados fazer incidir o ICMS sobre a circulação de dinheiro, que na operação de câmbio é a mercadoria, também a eles não compete tributar a alienação de salvados, a qual se integra à operação de seguros”. O Ministro Gilmar Mendes salientou que as seguradoras, em virtude de expressa vedação legal (Decreto-Lei 73/66, art. 73), não podem explorar qualquer outro ramo de comércio ou indústria e, portanto, não podem ser consideradas “comerciantes de ferro velho”. Consignou, por fim, que a alienação de bens salvados de sinistro não visa à obtenção de lucro, mas somente a restituição dos custos da recuperação do bem, já que a seguradora paga ao segurado 100% do valor da apólice.

O mesmo raciocínio pode ser feito em relação à Súmula 541 do STF, que tem a seguinte redação: “O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, que não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com o fim de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade.” O Imposto sobre Vendas e Consignações – IVC foi substituído pelo ICM, denominação dada ao ICMS antes da Constituição de 1988. É que antes desta o imposto somente incidia sobre a circulação de mercadorias. Porém, hoje, ele incide também sobre dois serviços (os únicos a serem tributados pelo ICMS, e não pelo ISS): o de transporte interestadual e intermunicipal; e o de comunicação. Daí a inclusão da letra “S” na sigla do imposto, passando de ICM para ICMS.

Outras questões interessantes sobre ICMS já pacificadas pela jurisprudência do STF e STJ:

A) O STF entende que não somente as mercadorias corpóreas podem sofrer incidência de ICMS, mas também as incorpóreas, pois, no julgamento da ADI-MC 1.945/MT (Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 26/05/2010), decidiu que o aludido imposto estadual incide sobre a comercialização de software, mesmo quando a aquisição é feita mediante transferência eletrônica de dados (download pela internet, por exemplo), sem que haja uma base física que caracterize o “corpus mechanicum da criação intelectual”. Vale lembrar que o conceito de mercadoria envolve bens móveis e finalidade comercial. Ou seja: MERCADORIA = BEM MÓVEL + FINALIDADE COMERCIAL.

B) O STF pôs fim à discussão a respeito de duas dúvidas dos municípios no que concerne à incidência do ISS sobre gravações em vídeo (vídeo-cassete, DVD ou qualquer outro) e sobre programas de computadores:

B.1) Sobre gravações em vídeo, a filmagem em evento é serviço, sendo apto a sofrer incidência de ISS; porém, a venda de cópias cinematográficas gravadas em série para comercialização se sujeita à incidência de ICMS. Vejamos a redação da Súmula 662 (STF): “É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete.”

B.2) Os entes municipais defendiam que a elaboração do programa de computador com posterior licenciamento era serviço. A Corte Suprema, então, fez a seguinte distinção: no caso de licenciamento ou cessão do direito de uso de determinado programa, incide ISS, por se tratar de serviço; no caso do software produzido em larga escala para comercialização (“software de prateleira”), incide ICMS, por se tratar de mercadoria. Ver RE 176.626/SP, decisão da 1º Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

C) Sobre o fornecimento de energia elétrica, incide ICMS, por determinação da própria Constituição Federal (CF, art. 155, §3º). Ele se compara a bem móvel, para fins do aludido imposto. Alguns estados-membros pretendiam que o fornecimento de água encanada também fosse tributado por meio de ICMS. O STF, então, na ADI 2.224-5/DF, decidiu pela inconstitucionalidade do Convênio 77/95, do Ministério da Fazenda, que autorizava os estados do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul a revogarem a isenção do ICMS para água canalizada, e da Resolução 2.679/96, da Secretaria do Estado da Fazenda do Rio de Janeiro, que efetivara o comando do aludido convênio. A Corte Suprema entendeu que a equiparação do fornecimento de água encanada à mercadoria viola o princípio da legalidade estrita, vigorante no ordenamento tributário nacional, por se tratar de um serviço público essencial, sem nenhuma característica de bem. Porém, ATENÇÃO: incide ICMS na comercialização da água embalada para venda (garrafinha de água mineral, por exemplo), por se tratar, obviamente, de mercadoria.

D) Sobre serviço de comunicação, o STJ sumulou (Súmula 334) o entendimento de que “o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet.” Entendeu que, de acordo com o art. 61, §1º, da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997), o serviço de provedor não é serviço de telecomunicações, e apenas incorporam facilidades a um serviço já existente, não estando, portanto, sujeito ao ICMS. Sumulou (Súmula 350), também, que “o ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.” Consignou-se que no ato de habilitação de aparelho móvel celular não ocorre a prestação de qualquer serviço efetivo, mas apenas a disponibilização deste para o usuário.

E) Sobre não cumulatividade, destaca-se as seguintes questões:

E.1) Nas operações anteriores em que haja isenção ou não incidência do ICMS, o eventual crédito resultante delas deve ser cancelado (estornado), salvo nas seguintes hipóteses: 1) nos casos ressalvados por lei; 2) os casos relativos às exportações (aqui, a própria Constituição garante a manutenção e o aproveitamento do crédito relativo às operações e prestações anteriores); e 3) os casos relativos a livros, jornais, periódicos e ao papel destinado à sua impressão, segundo o entendimento do STF (AC 2.559 Referendo-MC/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Julgado em 14.06.2010). A Corte Suprema entende, neste último caso, que, se os créditos anteriores fossem estornados, restariam fragilizados os objetivos pregados pela norma imunizante, que é a de baratear o acesso à informação e facilitar a manifestação do pensamento e a difusão da cultura.

E.2) O STF decidiu que não há ofensa à não cumulatividade no caso de a legislação estadual não consentir com a compensação de créditos do ICMS advindos da aquisição de bens destinados ao consumo e ao ativo fixo do contribuinte (AI-AgR-ED 487.396/SP, Rel. Min., Eros Grau, julgado em 18/10/2005, decisão da 1ª Turma). Esse entendimento é meio lógico, porque na aquisição de bens destinados ao próprio consumo e ao ativo fixo do contribuinte não incide ICMS, de regra.

E.3) O STF também entende que não ofende a não cumulatividade a base de cálculo do ICMS corresponder ao valor da operação ou prestação somado ao próprio tributo (AI-AgR 319.670/SP, Rela. Min. Cezar Peluso, julgado em 11/10/2005, decisão da 1ª Turma).

E.4) STF e STJ entendem que, quanto aos créditos escriturados para futura compensação, somente haverá correção monetária quando a legislação expressamente trouxer tal previsão. Ver RE-ED-ED-Edv 200.379/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 15/02/2006, decisão do Tribunal Pleno do STF; e REsp 319.896, do STJ. ATENÇÃO: Essa questão já foi abordada em mais de um concurso da ESAF.

E.5) No pertinente a importação, temos os seguintes pontos importantes:

a) A redação original da Lei Magna (art.155, §2º, IX, “”a”) estabelecia que o ICMS incidiria “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço”. Entendia-se (STF), então, que o bem importado por destinatário final ou por pessoa física não estava sujeito ao ICMS. Aí pessoas físicas aqui no Brasil começaram a importar bens de grande valor (navios, aviões, etc) e logo veio a EC 33/2001, modificando a redação original do aludido dispositivo constitucional, que passou a ser a seguinte: “incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.” O STF, mesmo depois dessa modificação, publicou a Súmula 660, em 24/09/2003: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.” Posteriormente, noticiou (INF 331) a alteração da referida súmula, para o seguinte enunciado: “Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.” Entretanto, em 2006, a Corte Suprema republicou a Súmula 660 com a redação original, justificando que a proposta de alteração noticiada no INF 331 não havia sido aprovada pela Sessão Plenária de 26/11/2003. A confusão é tanta que a súmula em questão nem consta nos comentários do assunto na página do STF, na parte “A Constituição e o Supremo”. Para efeitos de concurso, vale ainda a redação original da Súmula 660: “NÃO INCIDE ICMS NA IMPORTAÇÃO DE BENS POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA QUE NÃO SEJA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.”

b) Considera-se ocorrido o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro, nos termos do art. 12, IX, da LC 87/1996. A Súmula 661 (STF) só reafirmou o que a lei diz, tendo o seguinte teor: “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.”

c) O ICMS sempre caberá ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço, conforme diz a CF, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu em repartição fiscal localizada em ente federativo diverso (RE 299.079, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 16/06/2006). Não vale tentar driblar o fisco, utilizando-se de terceiros para receber o bem importado em Estado com sistema tributário mais favorável, para depois repassá-lo ao Estado real de destino do bem. De qualquer forma, o ICMS vai para o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria (RE 268.586, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 18/11/2005).

F) Sobre incidência de ICMS em contrato de leasing (arrendamento mercantil), antes de adentrar no posicionamento do STF sobre o chamado leasing internacional, importante se fazer um pequeno resumo a respeito desse tipo de avença.

Existem dois tipos de leasing: o operacional e o financeiro. Segundo Ricardo Alexandre, no primeiro, o produtor de determinado bem ou uma empresa comercial especializada cede o direito de uso de tal bem, comprometendo-se a fornecer manutenção e a assistência técnica eventualmente necessárias, recebendo, como contrapartida, um montante que engloba o valor correspondente ao direito de uso (equivalente à locação), aos serviços prestados e à margem de lucro.” Ao final do contrato, eventualmente, se o arrendatário desejar adquirir o bem, poderá fazê-lo pelo valor de mercado. Aqui, o arrendador não pretende, em princípio, vender o bem, de modo que predomina o caráter de locação. Já no leasing financeiro, o pretenso arrendador, desejando utilizar determinado equipamento ou imóvel, procura alguém (normalmente uma instituição financeira) para adquiri-lo e, assim, alugá-lo àquele por prazo certo. Terminado este, o arrendatário tem as seguintes opções: devolver o bem; renovar o arrendamento (locação); ou comprar o bem pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato (o chamado VRG). Sobre VGR, reporto o leitor aos comentários ao Informativo 517 do STJ, decisões da 2ª Seção, item 2. Aqui, nunca foi intenção do arrendador ficar com o bem ao final do contrato, de modo que predomina o caráter financeiro deste. No Brasil, o exemplo mais próximo e mais usual do leasing financeiro tradicional (conforme explicado anteriormente) é a aquisição de automóvel financiado, no qual o interessado procura uma instituição financeira (banco, por exemplo) para que esta adquira o bem e o arrende (faça a locação) àquele (interessado), até que o bem seja pago, diluindo-se nas parcelas do financiamento o valor do VRG. Porém, o desvirtuamento do instituto ocorre porque, aqui, há o costume de não possibilitar ao arrendatário a não aquisição do bem ao final do contrato, de modo que a obrigação de compra do bem já é fixada desde o início da avença em cláusula, o que não deveria acontecer. É, na verdade, uma compra e venda disfarçada de leasing. O objetivo é garantir ao arrendador maiores garantias quanto ao pagamento do bem, já que este não sai da sua propriedade, e maior redução de custos para o arrendatário, que se livra do imposto sobre operações financeiras (IOF), uma vez que a operação de crédito não se formaliza.   

No leasing operacional, não há circulação jurídica de mercadoria e, portanto, não se configura o fato gerador do ICMS, entendimento já firmado legalmente (LC 87/1997, art. 3º, VII). Na verdade, só há incidência do imposto se e quando o arrendatário decidir adquirir o bem, porque aí existe circulação jurídica de mercadoria. Já no leasing financeiro, há circulação jurídica de mercadoria, porque o arrendador adquire o bem para locá-lo ao arrendatário, havendo incidência do imposto.

Agora vem o entendimento do STF sobre operações de importações fundadas em contrato de leasing internacional, que se caracteriza como operacional. O leasing internacional geralmente é usado para a locação de aeronaves e navios a país estrangeiro, pois, na grande maioria das vezes, não compensa adquirir tais bens, em razão do custo final de aquisição e manutenção deles, embora, se quiser, o arrendatário possa adquiri-los. Em decorrência da redação dada ao art. 155, §2º, IX, da CF pela Emenda Constitucional 33/2001, que previu a incidência de ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria sob qualquer pretexto, as Fazendas Públicas estaduais, em sua maioria, passaram a defender que a submissão ao fato gerador do aludido imposto independeria da natureza jurídica do negócio que resultou na entrada do bem no país. Esse entendimento foi, de início, integralmente seguido pelo STF (RE 206.069/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 13.09.2005). Porém, em 2007, com o julgamento do RE 461.968/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ 24.08.2007, a Corte Suprema mudou um pouco esse posicionamento, de modo que, hoje, a sua jurisprudência se resume no seguinte: na operação de leasing internacional somente não incide o ICMS se não houver a opção de compra no final. Isso porque, havendo essa opção, há circulação de mercadoria no final, e aí o imposto incide. Do mesmo modo, no leasing operacional interno (realizado no âmbito das fronteiras nacionais), só há incidência de ICMS se o arrendatário eventualmente optar por adquirir o bem, no final do contrato.

G) No contrato de comodato (empréstimo gratuito de coisas não fungíveis) internacional, por também não haver circulação jurídica (lembrando: mudança de propriedade) de mercadoria, o STJ entende que não incide ICMS (AgRg no Ag 988.098-RJ, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 04.11.2008). Em operações de comodato internas, o STF já havia pacificado entendimento no sentido de não incidir ICMS também. É essa a razão da sua Súmula 573: “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.”

H) Os serviços são tributados, geralmente, pelo ISS, que é um imposto municipal. É preciso que se esclareça, porém, que, para incidir o ISS, o serviço deve estar previsto em lista predefinida por lei complementar. Hoje, é a Lei Complementar 11/2003 que cumpre tal papel, trazendo os serviços que podem ser tributados por ISS. Anteriormente, vimos que, por determinação constitucional, dois serviços são tributados pelo ICMS, e não pelo ISS: transporte municipal e interestadual; e comunicação.  Em casos de fornecimento de mercadorias com prestação de serviço não compreendido na competência tributária do município, haverá incidência de ICMS, a teor do art. 155, §2º, IX, a, da CF/88. Esse é o sentido de duas súmulas editadas pelo STJ: 1) Súmula 163, a qual diz que “o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação”; e Súmula 156, que dispõe que “a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadoria, está sujeita, apenas, ao ISS.” A prestação de serviços em bares e restaurantes não está prevista em lei complementar como tributável pelo ISS; já o serviço de composição gráfica, sim. Há ainda outra hipótese em que o ICMS incide, mesmo que o serviço esteja compreendido entre os tributados pelo ISS: no caso de a própria lei complementar trouxer previsão nesse sentido. É o caso do serviço de recondicionamento de motores, que, apesar de a lei complementar expressamente o prever como sujeito ao ISS (item 14.03 da lista anexa da LC 116/2003), excetua peças e partes do motor que ficam sujeitas ao ICMS.

I) No que se refere a petróleo e seus derivados, e energia elétrica, como somente poucos estados são produtores deles - e aí, então, se fosse aplicada a regra geral de que o ICMS pertence ao Estado de origem, somente este seria beneficiado –, instituiu-se a regra do §1º do art. 20, para evitar que houvesse agravamento das desigualdades regionais, já que tais bens pertencem à União. A efetivação desse dispositivo deu-se com a previsão da imunidade tributária prevista no art. 155, §2º, X, b, da CF. Por este dispositivo, as operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica são imunes ao ICMS.  O STF decidiu, então, que a regra imunizante foi feita para beneficiar os Estados (e o DF), não os consumidores. Dessa forma, nos casos em que consumidores tentavam se livrar do pagamento de ICMS adquirindo esses bens em outro Estado, forçando uma operação interestadual, há incidência do imposto em tela (RE 198.088/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 05.09.2003). Na ADI 199.516-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, por via da qual o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 2º, §1º, III, da Lei Complementar 87/1996, que prevê a incidência do ICMS no caso de aquisição interestadual para consumo, a Corte Suprema reafirmou o seu entendimento, ressaltando, inclusive, que a imunidade também não se aplica a todo e qualquer derivado de petróleo, mas somente aos combustíveis líquidos e gasosos, e lubrificantes, refutando-se a tese de que se aplicaria também ao polietileno. Posteriormente, a Emenda Constitucional 33/2001 alterou o sistema de cobrança de ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, prevendo caber à lei complementar definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez (incidência monofásica), qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará a imunidade tributária anteriormente comentada. Mantivera-se, entretanto, a regra de que o imposto pertenceria ao Estado de consumo. Mudou-se, na verdade, apenas a técnica de tributação, no dizer de Ricardo Alexandre, que dá o seguinte exemplo: antes da EC 33, a saída da gasolina da BA para PE era imune, em virtude de a operação ser interestadual, porém quando o combustível ou lubrificante era comercializado dentro de PE, o ICMS incidia; depois da EC 33, caso a lei complementar defina a gasolina como sujeita à incidência monofásica do ICMS, a saída do combustível da BA para PE será tributada no regime de substituição para frente, cobrando-se antecipadamente todo o combustível da cadeia de produção/circulação (da refinaria ao posto), mas sendo o produto da arrecadação enviado totalmente para PE.

J) Sobre fato gerador, o que vale é a circulação jurídica da mercadoria (mudança da propriedade), não a mera circulação física. Daí o motivo das edições da Súmula 573 do STF e da Súmula 166 do STJ, que possuem as seguintes redações, respectivamente: “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato” e “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” No caso desta última súmula, a questão é que o art. 12, I, da LC 87/1996 diz, textualmente, que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS no momento “da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.” Mas o STJ entendeu que não, como visto.

Amigos, é isso. Claro que existem outras questões legais e doutrinárias a respeito do ICMS, mas, como o objetivo deste post é somente fazer um apanhado geral da jurisprudência do STF e STJ sobre ICMS, partindo da Súmula Vinculante 32, aconselho vocês a estudarem a legislação e a doutrina sobre o tema. De jurisprudência, acho que esgotei o assunto, ou cheguei bem perto de esgotá-lo.