Estudo da Súmula Vinculante 31 (STF)

SÚMULA VINCULANTE Nº 31: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.  Sessão do dia 04/02/2010.

Julgamentos paradigmas: RE 116121; RE 455613; AgRRE 553223 AgR;RE 465456 AgR; RE 450120 AgR; RE 446003 AgR; AI 543317 AgR; AI 551336 AgR; AI 546588 AgR.

Fontes de pesquisa: os próprios julgamentos paradigmas e a obra de Ricardo Alexandre (Direito Tributário esquematizado. Rio de Janeiro/RJ: Ed. Método, 6ª ed. rev. e atual., 2012).

Dissecando a súmula:

O ISS é um imposto de competência legislativa dos municípios (CF, art. 156, III). Ele incide sobre serviços não compreendidos no art. 155, II, da CF, que sofrem a incidência do ICMS (comunicação e transporte interestadual e intermunicipal), e desde que estejam definidos em lei complementar.

O conceito de prestação de serviço é dado pelo Código Civil, de forma que a lei tributária jamais poderá prever outra definição (CTN, art. 110). E, segundo o CC, ela (prestação de serviço) é uma obrigação de fazer.

Tentou-se legislar no sentido de incluir a locação de móveis no campo de incidência do imposto, porém a tentativa foi barrada já no veto presidencial. 

De qualquer forma, o STF fixou entendimento de que a locação em tela não se caracteriza como obrigação de fazer, uma vez que o móvel, terminado o contrato, volta ao locador. Na prestação de serviços propriamente dita não há esse retorno, pois a obrigação se exaure depois de prestada. Mas ATENÇÃO: No pertinente às operações de leasing, o STF parece ter tomado rumo contrário, uma vez que decidiu pela constitucionalidade da previsão, na Lei Complementar nº 116/2003, da incidência do ISS sobre elas (operações de leasing). Sobre tal assunto, ver o conteúdo do RE nº 547.245/SC, Rel. Min. Eros Grau, j. 02/12/2009, DJe 14/12/2009.

Outras questões importantes a respeito do ISS:

Aqui também, assim como no ICMS, houve preocupação com a beligerância fiscal entre as municipalidades, que resultou na regra do art. 156, §3º, I e III, da CF, modificada pela EC nº 37/2002. Esse dispositivo constitucional previu que cabe à lei complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do imposto, e também regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Quanto à alíquota máxima, a LC nº 116/2003 estipulou 5% (art. 8º, II). No que se refere à alíquota mínima, a aludida lei silenciou, de forma que ainda hoje se aplica a regra do art. 88 da ADCT, que tem a seguinte redação:

“Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)”

Hoje, os serviços excetuados a que o dispositivo constitucional acima se refere são os constantes do “item 7” da atual lista de serviços, anexa à LC 116/2003 (serviços relativos à engenharia, arquitetura,  geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres).

Também no concernente à regra do inciso III, do §3º, do art. 156, da CF, a LC 116/2003 nada falou, aplicando-se, portanto, do mesmo modo, o art. 88 da ADCT. Nesse campo, a diferença em relação ao ICMS se dá porque, em relação ao ISS, não é necessária a deliberação conjunta dos municípios para a concessão dos benefícios fiscais, mas somente os requisitos que a LC determinar. Vale relembrar que, quanto ao ICMS, a concessão de benefícios fiscais deve ser deliberada por todos os Estados e pelo Distrito Federal. A diferença tem uma lógica clara: seria inviável a deliberação conjunta de mais de cinco mil municípios existentes no Brasil.

Outro ponto importante é que o ISS, nas operações de exportação, representa uma exceção ao princípio que impede a União Federal de conceder isenção de tributo que não esteja no âmbito de sua competência. Isso porque, segundo a regra do art. 156, §3º, II, da CF, cabe à lei complementar (e aqui é uma lei nacional) excluir do campo de incidência do ISS exportações de serviços para o exterior. E a LC 116/2003 efetivamente cuidou do assunto, afirmando não incidir ISS sobre as exportações de serviços para o exterior (art. 2º, I). Trata-se, portanto, de ISENÇÃO HETERÔNOMA (OU HETEROTÓPICA), consistindo esta na possibilidade de um ente que não é competente para legislar sobre determinado tributo o ser para conceder isenção deste.  Tal instituto apenas ocorre em dois casos: a) no caso visto acima (CF, art. 156, §3º, II); e b) na isenção heterônoma do ICMS incidente nas operações com serviços e outros produtos destinados ao exterior (CF, art. 155, §2º, XII, “e”), além dos mencionados no art. 155, §2º, X, “a”, da Lei Magna.

Observação: o ideal é ler este “post” junto com os comentários à Súmula Vinculante nº 32, colocados aqui no mês de maio. Lá há uma série de súmulas que também tratam do ISS, embora a súmula seja referente ao ICMS. Olhar os posts de maio.